重大法案
ベートーヴェン ピアノ協奏曲第5番変ホ長調作品73「皇帝」 / バレンボイム アバド (1994)
【摘要2020.5.25.蘋果
許澤天】民進黨立委蔡易餘日前提出《憲法增修條文》修正草案，要刪除「國家統一」字眼，其後自行撤回提案，並說自己被笑打假球也沒關係，當小丑又有何妨？相較於此一小丑論述，真正要讓人擔憂的是，最高法院有關《刑法》屬地原則的中華民國領域包含大陸地區論述，已是20幾年的向來見解，最近是今年4月做出的109年度1492號判決。但此見解根本窒礙難行，而將導致：
(1)不僅台灣人民跑到大陸犯罪要受我國法院審判，大陸人民在大陸犯罪亦同，導致台灣司法根本崩潰。
目前還能承受，原因只在檢察官未「依法」配合此一見解，而把矛頭只對準台灣人民在對岸的犯罪；
(2)按此大陸屬於中華民國見解，同一犯罪事實已經大陸地區法院判決確定，就應依照一事不再理原則禁止在台灣二次訴追，而此正與《兩岸關係條例》第75條的「仍得依法處斷」相衝突。
除了前面的實際困難外，最高法院雖也承認「大陸地區現在因事實上之障礙為我國主權（統治權）所不及」，但何以作為主權行使之一的《刑法》仍要加以適用？令人不解。任何《刑法》制定與解釋，必須考量自己履行法益保護任務的能力，中華民國既已長期停止對大陸地區行使高權，就無法承擔維護大陸地區社會秩序的責任。
過去西德（德意志聯邦共和國）在兩德統一前的《刑法》實務，就對內國概念採取與《憲法》解釋的不同立場，主張在《刑法》上採取事實的內國概念，認為《刑法》的內國概念不包含東德，自可參考。
我國實務根本不可能且無意願依照屬地原則，追訴在大陸地區的所有犯罪，而只想針對台灣人民在大陸地區的犯罪進行追訴。大陸人民的通姦、竊盜，與我們何干？自有大陸公安處理；我們只關心台灣人民在大陸的為非作歹。亦即，根本問題出在《刑法》第7條的屬人原則，其要求3年以上有期徒刑犯罪才追訴的標準太過狹隘，迫使實務對於台灣人民在大陸地區的犯罪必須援用屬地原則處理。
幾年前因台灣人民在海外施行加重詐欺，導致實務用法困窘，從而修法增訂我國領域外的加重詐欺亦適用我國《刑法》，但其他一堆非屬3年以上有期徒刑的犯罪，只要我國人民在海外犯罪後跑回台灣，既可在事實上規避外國《刑法》適用，又因我國《刑法》的自我設限，而可逍遙法外，豈不把台灣當作逃犯天堂，嚴重損害我國形像。
據此，除了最高法院應對《刑法》屬地原則再為正確解釋，立法院也應修改屬人原則，廢除3年以上重罪的限制，而只要依犯罪地的法律有處罰即可。如擔心司法調查過多的國人海外犯罪，既有困難，也未必有實益，則可在訴訟法上對此增訂裁量不起訴事由。
大法官曾對《憲法》第4條「中華民國領土」的概念，以「重大政治問題」為由不予解釋（釋字328）；《刑法》屬地原則不然，台商在大陸召妓是否構成通姦罪，法院必須回答是否應予審理，不能用「重大政治問題」塘塞。
如今實務一再表達《刑法》「領域」包含大陸，此在《刑法》解釋上如果正確，則只有在《憲法》的領域概念包含大陸下，才能避免《刑法》與《憲法》的衝突；但如果實務的《刑法》「領域」包含大陸的答案是錯的，理由可從事實的內國概念說明，並只要在《刑法》層次處理就好。
至於《憲法》的領域概念為何，就留給有權者表達，反正連大法官都不解釋，最高法院也該保持緘默。向來的政治爭論鮮少注意此一法律見解，但別忘了，中華民國是否是一個主權獨立國家，是一個道道地地的法律問題，最高法院的看法，非常重要。
司法專輯 致林萬億政委：您錯了【摘要2020.5.25.蘋果
周愫嫻】520蔡英文總統就職，特別談到司法改革未竟工程，也談到社會安全網漏洞。隔日政務委員林萬億也提到精神病犯、犯罪人不應納入社會安全網中。但本文認為司法安全網若沒有社會安全網，未來還會發生嘉義鐵路警察、台中牙醫、小燈泡類似事件。
不論因任何原因的犯罪或「尚未犯罪但有犯罪之虞」者的解決方法，世界各國均會建構一套「刑罰公路網」，設計「南北、東西向高速公路」、「入、出口、連接機制」和下了高速公路後的「社區省道」。所謂「刑罰公路網」至少包括幾種：
第一種南北向刑罰高速公路是設計給「尚未犯罪，但有犯罪之虞」使用者，例如：有傷人實害或之慮病人，各國多半視其為「病人」，以《精神衛生法》、《提審法》等解決，入口有管制，出口後有社區省道連接。但是這群人尚未犯罪，下了「出口」到社區省道，非常需要堅強的「社會安全網」給予監督協助。
第二種開設給一般非疾病造成的犯罪人使用，例如：死刑、監獄或社區刑罰。且從108年大法官釋字775號後，無庸考量犯罪人過去的犯罪紀錄，為了公平起見，也少審酌「未來再犯可能性」。換言之，現行量刑是「現在的歸現在，往後的歸往後，過去的可不必再提」。
第三種開設給「有高度再犯可能性」犯罪人使用，我國、德、瑞、奧均有，稱為「保安處分」。這群公路使用者頗雜，包括性侵犯、精神病或智能障礙犯、酒毒成癮犯、幫派組織犯、竊盜常業犯等類型，共同性是均有高度再犯可能性。此條高速公路入口有管制，出口可接社區省道，但下了社區省道後，需要堅強的「社會安全網」監督輔導更生，防止再犯。
這條高速公路涉及入口法規甚多，諸如：《刑法》第19、57、86-99條，《保安處分執行法》、《性侵害犯罪防治法》、《組織犯罪防制條例》、《毒品危害防制條例》、《竊盜犯贓物犯保安處分條例》等。既然公路使用人是「高度再犯者」，也就是「不管過去與現在，只看未來」。小燈泡、台中牙醫、嘉義鐵路警察等案犯罪人就是走在本條道路上，使用《刑法》第19條、87條等開了一條小馬路，使用期間約5年。
本條公路最大科學、法律與人權爭議有三：
1.誰能預測未來？法律人？鑑定人？科學家？還是算命家？
第二，出口機制設計不良。
第三，下了社區省道，沒有接上「社會安全網」，就無法持續監督輔導防止再犯。
第四種是專門給「精神病犯導致重大犯罪且有高度再犯可能性」使用人。日、美、英均有，可統稱「重犯之醫療監護法」，我國沒有。這條道路因出口較少，所以入口也少，多半限縮在重大犯罪精神病人（如在日本僅殺人、性侵害、重傷害、縱火、重大住宅竊盜適用）。
除了前述南北向公路外，東西向銜接公路主要是《刑事訴訟法》與執行相關法規，每個階段均可使用，如偵察起訴期間、未判決前之暫時安置處分（類似羈押）等，但啟動、鑑定、監督、執行機制不周延。
另外，下了高速公路後的「社區省道」，靠得是「社會安全網」，負責管修的是《精神衛生法》、《更生保護法》、《保安處分執行法》中的保護管束、《社會福利法》等復歸社會與預防再犯的法規與資源。
「刑罰公路網」使用情況為何？從「道路使用率」來看，我國近5年來，官方統計每年第一條高速公路有傷人之虞的病人使用者約800人；第二條高速公路一般刑罰使用者，約4萬人（在監獄者約8000人，死刑定讞不超過5人，其餘為各種社區刑罰）；
第三條高速公路保安處分使用者，最多的保護管束，約2萬人，由全國約250名觀護人負責。另，組織犯或竊盜犯的強制工作者約100人，其餘藥酒癮犯約50人，性侵害犯約50人，精神病犯約200人（未必是殺人重罪者）。也就是說，第一條與第三條（除保護管束外）是「蚊子高速公路」。
從公路網的效率來看，第二條道路再犯率大約4到6成。其餘兩條高速公路，台灣沒有研究或官方統計。若以國外的第四條道路而言，也沒有研究或官方數字，因出口的人數少到無法知道他們被治療後會不會再犯。
再從刑罰公路網的成本效益來看，有限的經費要花在常塞車的第二條道路？還是第一或第三條蚊子高速公路？或是另外再蓋一條第四條蚊子高速公路（但道路使用者每年可能不到10人）？還是好好修補下了高速公路後社區省道的「社會安全網」？這是個人與群體之善相對於經濟效益之倫理選擇，無關科學，也無關道德。
嘉義鐵警、台中牙醫、小燈泡案件的修法政策討論，若僅限於喊價監護處分5年、10年、無期限，甚至關掉出口，或是要不要蓋一個可能永遠無法出院的司法精神病監鐵皮屋，卻不討論整修刑罰公路網，或將社會安全網置身事外，是缺乏知識學（經驗）、理則學（秩序）與倫理學（求善）脈絡的討論，任何答案都沒有意義。
其實，前述難題並非無解。為了保障個人人權，也為了未來之不可預測性，我國必須設計允許南北向、東西向高速公路與社區省道切換軌道之制度。科學的極限，讓我們無法準確的預知有犯罪之虞或高再犯之已犯罪人的未來是否會改變或可治療，因此不但要能有密度高的東西向高速公路，還要在拘束人身自由與社區治療處遇之間，設計中間型公路（如社區科技監控）。
治療處遇效果好的，要能回到第一條高速公路或下社區省道；顯難治癒或效果不好的，要能回到第二條高速公路或續行第三條高速公路。又若沒了社會安全網的刑罰公路網，等於上了一條沒有出口的高速公路。所以，政委，您錯了。精神病犯或犯罪人回家的路很長，但沒有您的社會安全網省道，他們將行駛在高速公路上，永遠回不了家。
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