重大法案
Chamber Music Society of
Lincoln Center
【摘要2020/03/20蘋果
林欣柔】因一位高中生出國旅遊返國後確診罹患武漢肺炎的案例，使得縣市首長及中央於本月16日陸續宣布至本學期結束前，高中職以下師生「禁止出國」，並一再強調有法源依據。但禁止人民出國，是對人民旅行及遷徙自由的重大限制，究竟是以什麼法律的哪條項為依據必須明確，不能含糊以有法源依據的說法帶過。所謂的「有法源依據」，至少有以下爭議：
第一，縣市首長沒有法律上權力禁止師生出國。新北市政府宣稱法源為《傳染病防治法》第37條第1項，但該條項賦予地方政府之權力，僅限於地方政府所管轄的地域，除非「封縣」，才可能依第3款「管制特定區域之交通」，限制人民出國。
更何況同條第2項規定，在疫情指揮中心成立期間，防疫措施應由指揮中心統一。因此，稱以《傳防法》第37條第1項為法源是混淆視聽。
第二，禁止師生出國，似乎並不是真的在機場港埠攔截，而是透過學校內部請假規則管制。《教師法》授權訂定教師請假規則或各縣市政府訂定學生請假規則，因應學校管理需求固然正當，但這些規則都沒有出國不予准假的規定，行政機關自己創設法規中不存在的不予准假事由，也是欠缺法源的不當擴權。
或許還有人認為基於國家對公務員及學生的特別權力關係，國家對師生有概括的支配權能、要求絕對服從，但特別權力關係早已被多號司法院解釋推翻，限制請假請訂定明確且合乎比例原則之法律或授權命令。
第三，若要採取類似禁止結核病病人搭乘航空器出國的措施，在機場透過出入境系統進行攔截，有極大的《憲法》上爭議。限制人民旅行及遷徙自由，依照法律保留原則須有法律明文或至少法律明確授權制定之法規命令作為法源基礎。但遍查《傳防法》及《制定嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》，並沒有明文允許主管機關禁止人民出國。
當然，指揮中心對所有防疫手段，一向都稱有《傳防法》或《特別條例》第7條授權採取「必要措施」，但入出境資料連結健保是必要，手機監控居家檢疫是必要，公布姓名是必要，禁止出國也是必要，當一切皆由行政機關認為必要而創設，法律也只需要「指揮官得視疫情為一切必要措施」一個條文就好。即便要勉強以這樣不及格的空白要件為法源，我們仍然要問為何必要？這個手段究竟想達成什麼具體防疫目標？是否真能達成？
是否曾以科學證據做為評估基礎？有無其他較小侵害手段？會帶來什麼傷害？不論目的地風險高低一律禁止是否合理？其實，會帶來風險的行為並不是出國，而是回國，回國後的介入措施（例如居家檢疫）是否更有效？
最後，針對師生限制出國有違平等原則。如果目的是要避免人民回國傳播疾病，那所有人都應該在限制範圍內。獨獨挑選師生為限制對象，差別待遇的合理性何在？恐怕這還是受到特別權力關係遺毒的影響。
回頭觀察決策過程，一開始是地方首長倉皇急怒下的衝動之舉，幕僚也只好勉強尋找法源為長官辯護，接著中央騎虎難下，在幾個小時內就決定採取如此重大的措施，導致欠缺以科學證據為基礎的風險評估，未充分考量其他侵害較小手段以及正當程序，只能不斷以一切皆必要的空白法源抵擋外界的質疑。
人民的自由權利不是不能限制，但請遵循《憲法》的要求，這是為了維繫防疫體系與人民間的良好信任，避免混亂的資訊造成誤解及恐慌，也是為了讓我們有更長遠的幸福。我們將來當然必須建立更細緻的緊急公共衛生事件下法律治理架構，但現在病例數遽增的恐懼已經襲來，似乎又要把我們帶向壓迫部分人換取虛幻安全感的世界。
一切以緊急為名的必要防疫手段已明顯來到違憲的臨界點，究竟誰有權、什麼情形下可以如何限制誰出國（去哪裡？）、限制多久、依照什麼程序審查及執行、效果為何，這所有的內容都必須有憑有據，不能模糊帶過。
因防疫而限制入出境之憲法爭議評析【摘要2020/03/20自由
陳信安 賴秉詳】隨著武漢肺炎疫情日益嚴峻，為防止疫情進一步惡化，中央流行疫情指揮中心（下稱指揮中心）近日公布停止全國高中以下學校教師及學生出國之防疫措施。此舉卻立即引發熱議，認為違憲者，主要論點集中在該等措施沒有法源依據，以及所依據之「嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例（下稱特別條例）」第7條規定本身之規範內容，過於空泛而違反法律明確性原則等二類論點。
一、基於防疫之目的、機關功能最適，指揮官以特別條例第7條，或主管機關以傳染病防治法之規定限制人員入出境，應符合法律保留原則之要求。首先，在有無法源之爭議部分，乃涉及法律保留原則之問題。簡言之，依憲法第23條規定，對於人民基本權利之限制，必須有法律為依據。
就指揮中心指揮官得否依據特別條例第7條規定限制人員入出境，參照司法院解釋第690號解釋意旨，以及特別條例第1條關於「有效防治嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）」，以及「維護人民健康」等立法目的以觀，前述特別條例第7條關於「中央流行疫情指揮中心指揮官為防治控制疫情需要，得實施必要之應變處置或措施」之規定，其文義上自可作為基於防治控制疫情之目的而限制人員入出境之法律依據，應無疑問。
有無法律依據，與該等法律依據之規範內容是否明確，在合憲性之判斷上乃屬二事而不應混為一談。
另外須注意的是，該特別條例雖有「特別」二字，但並不表示對於武漢肺炎之各類防疫措施僅能適用該特別條例之規定，換言之，除非該特別條例就特定事項有特別規定，否則像是傳染病防治法等法律之相關規定仍有適用之可能。也因此，傳染病防治法第59條第1項第1款規定主管機關為防止傳染病傳入、出國（境），得商請相關機關對入、出國（境）之人員採行必要防疫措施，亦應可作為限制人員入出境之法律依據。
二、限制人員入出境之法律依據是否明確，並非以有無明文提及「限制入出境」為斷，而須從立法目的與整體關聯性觀點判斷，特別條例第7條與傳染病防治法第59條第1項第1款等規定，應符合法律明確之要求。
在法律明確性原則部分，簡而言之，是要求法律之規範內容應該明確。但所謂明確，並非要求立法者必須鉅細靡遺地把所有規範對象之行為態樣逐一列出予以規定。
以釋字第690號解釋為例，大法官很清楚地表示：「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念而為相應之規定。如法律規定之意義，自立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，即無違反法律明確性原則」。
換言之，並非前述特別條例第7條及傳染病防治法第59條第1項第1款等規定之內容未明確提及「限制入出境」此種防疫措施，即可逕行得出違反法律明確性原則之結論，而是要進一步藉由立法目的與法體系整體規範之關聯性探求「限制入出境」之措施，在解釋上是否亦能被「必要之應變處置或措施」、「必要之防疫措施」等規範文義所含括。
除此之外，在探討法律究竟應明確到何等程度之問題時，前述釋字第690號認為，對於以保護人民生命安全與身體健康為目的，同時又涉及醫療及公共衛生專業之法律，其明確性之審查只需採一般性之標準即可。
另外，若由功能最適觀點而論，對於具高度專業性，以及需即時快速因應之事務，應交由行政機關處理較為妥適，此時立法者所應負責的，乃是透過框架性規範的形構，讓行政機關有一基本得以依循的行為準則。在此等考量下，所要求的法律明確性程度當然亦會隨之而降低。
綜合上述判斷標準，若就本次武漢肺炎迄今已出現全世界大流行、近期諸多確診病例都是境外移入，以及對病毒之特性仍有待專業研究等情形而論，要求相關規定之明確性程度也就不應過於嚴格才是。基此，本文認為特別條例第7條規定之立法目的是為了防治控制疫情，從而，所謂「必要之應變處置或措施」必須是與防制控制疫情相關者，方屬之。
也因此，限制人員入出境以避免疫情擴大，應勉強可被含括在該等規範文義之範圍。退萬步言，縱使認為特別條例第7條規定在法明確性方面有所疑義，至少前述傳染病防治法第59條第1項第1款基於「防止傳染病傳入國境」之立法目的所定「對入出境人員採取必要之防疫措施」，在解釋上包含限制人員出入境在內，其並非受法律規範之人民所不能預見，且亦應可憑社會通念加以判斷才是。
三、小結：風雨欲來，期盼指揮中心以專業知識，輔以適法合憲手段，帶領國人共度難關。本文以上僅就「特別條例與傳染病防治法等規定本身」是否符合法律保留、法律明確性等形式合憲性之問題略加說明，拋磚引玉供指揮中心及國人參酌。
當然，尚應探討並注意者，尚有指揮官或主管機關依前述規定限制人員入出境時，該等「限制本身」在內容上是否充分明確，有無符合比例原則，乃至於平等原則等問題。礙於篇幅，於此不再探究。
此外，在個案中裁處罰鍰，甚或於公布姓名時，仍須遵守諸如裁罰必要性、行為及目的是否有正當關聯等行政法上一般法律原理原則，以及相關程序正當性與權利救濟保障等要求，乃屬當然。
依據司法院第785號解釋意旨，國家於涉及健康權之法律制度形成上，負有最低限度之保護義務，於形成相關法律制度時，應符合對相關人民健康權最低限度之保護要求。
在此次武漢肺炎疫情中，立法者正是藉由特別條例之制定，以履行前述保護義務之要求，但隨著疫情之日益嚴峻，也慢慢凸顯現行相關傳染病防治法制或有再次改善之必要，此部分亦有待立法者於疫情過後進一步予以完善。
期待指揮中心在面臨如此嚴峻之疫情挑戰下，帶領全國人民風雨同路，不僅在守護我國人民生命、健康醫療方面成為國際指標，更要以合於法治之手段，兼顧民主自由之維護，而成為國際典範。
行政指導可行，何須緊急命令【摘要2020/03/20蘋果
錢建榮】中央流行疫情指揮中心繼禁止醫護人員出國後，因有確診高中生自國外旅遊回台進入校園造成擴大感染危機，為了控制疫情需要，再加碼宣布於本學期結束前，禁止全國高中以下師生出國。
除先一步依據《災害防救法》已公布禁令的地方政府外，其他地方政府因而也要求高中級以下學校，如有未經准假而出國者，學生依校規處理，老師依教師考核辦法處理。引發社會，包括許多法律人普遍質疑這項命令的法源依據在哪裡？也就是有無違反法律保留原則的爭議。
表面上看起來，疫情指揮中心禁止出國的命令，因為是對人民遷徙自由基本權的干預限制，需要法律依據授權行政機關，也就是要符合法律保留原則，這是基本的法律常識。但應該先釐清的是，這項禁令的性質為何？
因為這項禁令本身沒有附帶的強制力與執行力，更無處罰規定，也不拘束管理入出境業務的行政機關（構成要件效力），簡言之，高中以下師生不會因為違反這項禁令而被處罰，更不會在機場就被擋下來（強制執行），所以不是具有法律效力的「行政處分」。
依據《行政程序法》似乎只能定性為「行政指導」，是疫情指揮中心及地方政府在其職權範圍內，為實現防疫行政目的，以不具法律上強制力之方法，促請高中師生不要出國的行政行為（第165條）。
行政指導源自於日本，其「特色」就是不必有作用法上的依據，只要有組織法上的權限即可，也就是不用受法律保留原則的拘束。我國《行政程序法》畢竟把行政指導納入，與行政處分、法規命令、行政契約等，併列為行政機關行政行為的類型之一；行政指導在我國是有基本法的法律依據的。
依據《行政程序法》規定，行政機關基於組織法上的權限就可以對人民為行政指導，因為無須法律保留（第165條），所以特重比例原則（第166條第1項），更因為不具有法律上的強制力，所以對於相對人不能有處罰效果，尤其相對人表明不欲遵守行政指導時，更不得據以有何不利之處置（第166條第2項）。所以，別再凡事問法源在哪？要問的是，這項行政指導禁令的內容有無違反比例原則？如果相對人違反是否跟隨有處罰等不利處置？
禁止出國的對象是高中以下師生，期間是本學期（到7月15日前），而且如有必要者經個案核准仍得出國，禁止的目的很明顯，就是為了避免出國感染武漢肺炎，也為了防止回國後疫情擴散，是為了師生及全體國人的健康、生命。
何況疫情指揮中心並非毫無法律授權，依據立法院最新民意才通過的《制定嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》第7條，新科立委們代表人民給了指揮中心指揮官一個低密度，甚至某種程度是概括的法律授權：「為防治控治疫情需要，得實施必要之應變處置或措施」，立法院強調的也是不能違反比例原則就好（「必要」之應變處置或措施）。
禁止出國的期間短暫，又本來就在開學期間，加上仍有得經核定出國的例外，可以說是對高中師生最小限度的干預，通過比例原則的審查應無問題見。同樣的情形，在醫護禁止出國旅遊，且已給予特別犧牲的相當補償措施，當也符合比例原則。
從執行面而言，如果相對人不從，執意出國，禁令也不能強制執行，人到了機場不能攔阻他，只能眼巴巴看著他出國。不要看見「禁止」就以為有強制力，那只是疫情指揮中心選擇的用語（總要強硬點希望讓國民了解疫情嚴峻），這也就是行政指導與行政處分最大的不同，《行政程序法》所以規定相對人不服從行政指導「應即停止」，以及不得「據此」為不利之處置的道理就在這裡。
至於各縣市政府所指學生要依校規，老師要依教師考核辦法處理，則是間接的效果，校方不准假，你卻執意出國，曠課或曠職處分並非基於（據此）行政指導直接而來的不利處置，相對人如提起行政救濟，曠課或曠職處罰是否正當，有無違反不當連結禁止原則等與事件無關的裁量權濫用考量，才是司法機關要審查的重點。
總之，如果連短期且有限定特定人的禁止出國，都不能說是《防疫條例》所稱的「必要」措施，難道指揮官的應變處置就只能叫大家口罩戴好戴滿，然後推出2.0、3.0才叫必要？
立委們既然因應疫情做了廣泛程度的概括授權，指揮官在目的（防疫）、內容（具體不許出國），及範圍（高中師生與醫護），均尚臻明確之下所為，且無強制力的行政指導，很難說超出法律授權，因為只要通過大法官解釋所指的整體法律觀察，目的、內容及範圍尚屬明確，就不能說是違憲立法，據此所為符合比例原則的行政處置或措施，合憲性自也沒有問題。
一定有人會問：所以禁令因為是行政指導變成可有可無？倒也不是。行政機關還是有其他手段可以「強化」行政指導禁令的效力，必要時公布姓名就是一種，違反行政指導執意出國者，藉由適度公布姓名的方式，無論如何都有社會道德勸說的壓力（法律規定對染疫者要保密，可沒說對健康的旅遊者姓名要保密）；
或者對於執意出國因而不幸染病者，取消政府本來免除徵收費用的優惠，因為這是依《傳染病防治法》第58條得徵收的必要費用，政府只是基於照顧人民而免除徵收，但對不服行政指導者，只是回到依法向其徵收的合法裁量狀態。這些都未必是《行政程序法》禁止的「不利之處置」。
至於論者有呼籲總統盡速發布緊急命令，以取代疫情指揮中心命令的作法，至少目前看來還不必要。緊急命令一旦發布，先不論勢必引發沒有必要的社會大恐慌，總統以各種架空平時法制的方式可以為所欲為，甚至反過來架空立法者，大法官釋字第543號解釋的爭議，殷鑑不遠。
而上面本來只是行政指導性質的行政措施，在緊急命令下轉換為具法效性的行政處分或任何變形命令，總統直接附加各種強制或嚴重處罰效果都行，只為了表面上找到明確的「法制」依據，反而實質掏空「法治」，才更是得不償失。 【台灣高等法院法官】
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