蘇嘉全政績5
但鬥毆者在警察趕到壓制並送往警局詢問後，要用什麼罪名移送地檢署呢？一般都以為可用刑法第283條的「聚眾鬥毆罪」。但我以相關文句進各法院網站查詢結果，從民國八十八年司法院網站公告判決以來，竟未發現有聚眾鬥毆的判決，原因應與該罪的構成要件相關。
最高法院28年上621判例認為：「刑法第二八三條所謂聚眾鬥毆，係指參與鬥毆之多數人，有隨時可以增加之狀況者而言。上訴人等與被告等雙方械鬥時，其參與鬥毆之人均係事前約定，並無隨時可以增加之狀況，自與聚眾鬥毆之情形不合」。
最高法院92台上5192判決亦認為：「所謂『聚眾』，係指由首謀者集合不特定之多數人，且有隨時可以增加之情況而言」。簡單地說，類似特定營業門口聚集鬥毆的案件，不能用聚眾鬥毆罪來處理，因司法實務對聚眾兩字的解釋過於嚴格。戒嚴時期礙於社會氛圍，倒也相安無事，但解嚴以來社會日漸脫序，乃出現是否應該修法等問題。
要處理這類行為，至少應增加刑法第283條之一：「（第一項）聚集三人以上互相鬥毆，不聽該管公務員制止者，處二年以下六月以上有期徒刑」，「（第二項）意圖互相鬥毆而聚集三人以上，不聽該管公務員解散命令者，處一年以下有期徒刑」。因為構成要件不限定「聚眾」，才能讓法官改變以往見解；提高最低法定刑，才能讓法官不要量處過低的刑。
從聚眾鬥毆案也可看出，接到報案趕赴取締、壓制、逮捕人犯的，當然要靠警察，這是純行政事務，不可能要檢察官出面；等到押返警所詢問完畢，並蒐集一干證據移送檢察官後，就是所謂司法行政的領域，這一部分檢察官當然可以指揮警察做事，例如再度蒐集證據等；一旦檢察官起訴，那就是法官審判的核心工作，這也是純司法領域。
這種犯罪案件的純行政、司法行政、純司法的分別，各由警察、檢察官、法官擔綱，其實是很簡單及明顯的，從這裡也可看出，吵嚷經年的調度司法警察條例的基礎，是不存在的，它應該是便宜行事，非「法治國」而為「行政國」的產物。調度司法警察條例、聚眾的司法判例，以及要警察局長運用各種臨檢等作法去消除特定營業門前的聚眾鬥毆，都應該是解嚴前的舊貨。【開南大學法律學系榮譽教授】
一、增修刑法第283條第一項：聚眾鬥毆致傷者，處有期徒刑Ｘ年，並改為公訴罪；致重傷者處七年以上有期徒刑；因而致人於死者，處死刑或無期徒刑，加重因為聚眾鬥毆致死或重傷之行為，避免僅適用一般殺人或重傷罪責。
二、廢止刑法第150條之不合時宜判例：建請司法院研議廢止最高法院刑事判例28年上621判例，該判例認為聚眾鬥毆係指參與鬥毆者「有隨時可以增加之狀況」；林山田教授曾論述，該見解顯已超出本罪構成要件的文義範圍，對本罪之適用造成不當之限制，且限制本罪既屬妨害秩序之一種犯罪，則實施強暴脅迫之人，自須具有妨害秩序之故意，始與該條之罪質相符，如此，每個聚眾鬥毆都是為個人恩怨與私益，沒有妨害秩序之故意，永難起訴定罪，造成本法條成為刑法具文廢棄條款。
三、增訂預備糾眾鬥毆犯，日本刑法有類似刑罰，惟我國刑法迄無相關規定，即使查獲攜帶棍棒、信號彈意圖鬥毆，因鬥毆「尚未發生」，離去後再度糾眾另闢地點鬥毆，癱瘓警力卻無法可罰。
四、增訂糾眾鬥毆未達傷害者之處罰，日本刑法也有相關規定，我國則無，這也是糾眾鬥毆後，雙方不提傷害告訴，刑法完全無法處置的缺口。
五、增訂威力妨害業務罪：以威力妨害他人之業務者，以及集團性暴行、脅迫或毀損器物者，日本刑法處三年以下懲役、科日幣五十／卅萬元以下罰金，我刑法也沒有；即使糾眾進入飲食店、霸占桌椅使人心生畏懼，亦難以法相繩。
近年各地聚眾鬥毆多因前開法律限制，造成警力疲於奔命，逮捕後僅能約制。糾眾之人深知鬥毆互不提告則無刑法相繩，唯有前述立法或修正司法判例，讓員警有法律當後盾，勇於執法，方能平息這惡火，後續司法還得予以支持，方能完成任務。
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